Bios kinikos, ... ¡y yo qué sé qué más!.

Vimos días atrás una breve reseña histórica, sin ánimo de exhaustividad, para situarnos un poco. Pues bien, en este post se trataría de mencionar siquiera por encima el debate constituyente de 1978, de igual modo que preguntarnos, si cabe, ¿por qué hablar hoy día de Derechos Históricos?. Puede parecer un contrasentido oponer derechos históricos con actualidad jurídica y política, pero, como se verá, no hay tal contraposición, más aún, aunque sean discutibles su naturaleza y contenidos, lo que no es objetable es que son Derecho vigente y, en consecuencia, legislación plenamente aplicable, como ya dictaran las máximas instancias judiciales españolas en su momento.

El debate constituyente.

El debate constituyente producido en torno a la cuestión de los Derechos Históricos vascos y la reintegración foral podría ser muy ilustrativo del por qué todavía al día de hoy seguimos realmente sin saber qué hacer con ellos o, en su caso, se mantienen posiciones opuestas respecto de su interpretación y alcance.

Constitución jacobina versus Constitución como pluralismo sería, quizás, un primer debate.

Pues bien, explica Herrero: “constitución y conciencia nacional son histórica y lógicamente correlativos, a una nación sólida y enteriza, more jacobino, correspondía una sola Constitución exclusiva y excluyente. Inversamente, a una concepción pluralista y policrática del cuerpo político, cuya última versión es la plurinacionalidad, corresponde una idea distinta de Constitución. Mientras ésta fue tradicional o allí donde no es escrita, la antinomia no se presenta en términos radicales. La oposición aparece meridiana y tajante cuando la Constitución plasma en una norma suprema y escrita y con pretensiones de globalidad. Por eso en España el conflicto estalla con la Constitución de 1812 y se prolonga a lo largo de toda nuestra historia constitucional no sólo ante el fuerismo navarro -¡en Navarra no rige la Constitución, se ha dicho hasta hace bien poco!- y el nacionalismo vasco, sino también ante el catalanismo político que, se demostró, no cabía en la Constitución de 1876” (Herrero, 1998 B: 24).

Tuvo importancia en este aspecto, durante el período constituyente, la enmienda 689, in voce, de la mal denominada minoría vasca, cuyo contenido, por impulso del nacionalismo vasco, buscaba la derogación de las normas contrarias a la reintegración foral (*1), la devolución a las cuatro regiones forales (a saber, Álava, Bizkaia, Gipuzkoa y Navarra) de sus instituciones y poderes políticos ‘originarios’, la renovación del Pacto Foral con la Corona (que tanta trascendencia tiene para el imaginario colectivo de los peneuvistas) y la posibilidad de unión autonómica para los citados cuatro territorios.

Lo que en cualquier caso se pone de manifiesto con su inclusión en el debate constituyente es que, “aunque fueran derechos enraizados en la Historia, no se encontraban totalmente muertos y no se les podía aplicar la prescripción. Se trataba de derechos litigiosos, que aún vivían en un pleito no extinguido (...). Es este viejo pleito el que se quiere liquidar respetando los derechos históricos, y empleando una fórmula que me atrevo a calificar de transaccional” (Celaya, 1985: 31-32). Más aún, hay quien afirma el carácter paccionado, pues, aunque “formalmente no cabe hablar de pactos bilaterales pues fueron las Cortes Generales las que aprobaron el Estatuto de Autonomía. Sin embargo, un importante sector de la doctrina (Tomás Fernández, Leguina) sostiene que en los Estatutos aprobados por la vía especial del art. 151.1 y Disposición Transitoria 2ª, más que un Estatuto otorgado cabe hablar de un Estatuto pactado. (...) ‘Este carácter paccionado es mucho más evidente en el Estatuto Vasco, debido, precisamente, a las dos Disposiciones Adicionales de la Constitución y del Estatuto que comentamos’. Del mismo modo se pronuncian los juristas navarros respecto a la Ley Orgánica de la Reintegración y Amejoramiento” (Lucas, 1988: 306).

La Constitución de 1978 abrió, pues, la puerta a la reintegración foral de las provincias vascas, pues es la primera vez en la historia del constitucionalismo español que se refleja expresamente este tema, tanto en la Disposición Adicional primera como en la Disposición Derogatoria segunda. Y “los derechos históricos que la disposición adicional primera eleva al rango constitucional son, por su propia naturaleza jurídica, libertades y derechos de autogobierno, facultades que en ámbitos diferentes –institucional, orgánico, financiero-tributario ...- han configurado durante siglos la constitución o sistema jurídico-político de (dichos) territorios” (*2) (Lojendio, 1985: 427).

Lo que no es refutable es que la declaración de amparo y respeto de los derechos históricos de los territorios forales que se contiene en la Disposición Adicional primera de la Constitución puede ser entendida como la oportunidad para un nuevo ‘arreglo foral’, que, para Tomás Ramón Fernández, “se construye ex novo” (Fernández, 1985, 83), a lo que cabría añadir que “los términos de esa imprescindible actualización no están prejuzgados, además, por la Constitución, que, respetuosa con el principio de autonomía de las nacionalidades y regiones que proclama el artículo 2, no podía sino remitir aquélla al escenario estatutario que ulteriormente pudiera surgir. Esto supuesto, es imposible, más que inútil, intentar progresar a través del método analítico al que las primeras aproximaciones al problema han venido apuntando” (Fernández, 1985: 91), entre ellas la de Gregorio Monreal, que analiza una por una las instituciones de la foralidad, afirmando que “se han convertido en hechos históricos, materia y objeto, por tanto, de conocimiento histórico. Posiblemente a esta realidad apunta la Sentencia (...) del Tribunal Constitucional de 2 de Febrero de 1984, que vino a decir que la determinación de los Derechos Históricos es una cuestión que también corresponde a los historiadores del Derecho” (Monreal, 1985: 50), en una interpretación que yo entiendo errónea de lo declarado en el Fundamento Jurídico 4º de dicha sentencia 11/1984, que declara potestativa y, por lo tanto, hipotética y no necesaria la investigación histórica de los mismos.

Hoy día, ¿por qué hablar de Derechos Históricos?.

Como ya se deduce, “afirmar que la relación entre Constitución y Fueros está en el origen de lo que se llamó, primero, cuestión vascongada y, luego, problema vasco es demasiado evidente” (Fusi, 1985: 223). Esta aseveración del historiador Juan Pablo Fusi pone de manifiesto que existe un desajuste. No se trata de circunscribir la política al omnipresente ‘conflicto’ del que tanto partido sacan los ámbitos nacionalistas (de ambos signos opuestos) de la sociedad, si bien tampoco se puede obviar que hay algo que no termina de encajar. Sin embargo, “el fuero sigue (...) constituyendo un elemento difícil de domeñar; es realmente un hueso difícil de roer para la razón constitucional” (Clavero, 1985: 251).

Como ya he señalado supra, en principio me muestro partidario de explorar esta vía de los Derechos Históricos como puerta para una mejor acomodación de las opiniones democráticamente impulsadas en el seno de la sociedad vasca (*3).

Pero es que, incluso al margen de la opinión política, hay algo que lo jurídico no puede desdeñar, y que no es otra cuestión que la del cumplimiento de las normas mientras están vigentes, como ocurre con la Constitución de 1978, de la que forman parte integrante y no excluible las disposiciones adicionales y las derogatorias que acompañan al resto de su articulado. En consecuencia, no cabe sino aceptar que “las Disposiciones Adicionales no son cláusulas anacrónicas, piezas de una especie de arqueología constitucional, sino artículos jurídicos vivos, con indiscutible alcance normativo en la medida de que la Disposición Adicional Primera integra a la Constitución y como reiteradamente afirma el Tribunal Constitucional todos los preceptos y contenidos en nuestro documento constitucional poseen valor normativo” (Lucas, 1988: 299). “La Disposición Adicional 1ª CE no deja de estar ahí formando, con otras disposiciones del bloque de constitucionalidad que contemplan el mismo supuesto, un ‘grupo normativo’. Ahora bien, si como tan acertadamente ha reiterado el profesor García de Enterría, toda Constitución tiene valor normativo cargado, incluso, de una ‘enérgica pretensión de validez’, no sería congruente relegar la discutida Disposición Adicional 1ª al campo de la retórica, como en tantas ocasiones y desde tantas latitudes se ha pretendido hacer” (Herrero, 1998 B: 76). Es decir, que la Disposición Adicional primera y la Derogatoria segunda no son normas programáticas, sino que tienen significado jurídico; en otras palabras, “la disposición adicional primera de la Constitución y el apartado segundo de su disposición derogatoria, que es el complemento de aquélla, continúan hoy en el mismo estado en que las dejaron, después de arduos debates, sus autores, como un simple testimonio de una polémica inútil, como una pieza exótica de nuestro museo político, a la que nadie parece querer atribuir significado alguno desde el punto de vista jurídico. Y, sin embargo, lo tienen. En la Constitución no hay normas programáticas, como el Tribunal Constitucional se apresuró a declarar” (Fernández, 1985: 19). (Se refiere a la STC 4/81, de 2 de Febrero). En fin, que los Derechos Históricos están reconocidos por el ordenamiento jurídico nada menos que en la cima de la pirámide kelseniana, en la Constitución de 1978, que, “mediante su Disposición Adicional 1ª (D.A.1ª) constitucionaliza los derechos históricos de los Territorios Forales, es decir, convierte en inconstitucional cualquier decisión política que pretenda ignorar la existencia de los mismos” (Loperena, 1985: 314).

En segundo lugar, la mención a los Derechos Históricos no equivale a pretensión de ruptura con un régimen constitucional que los ampara, pues “de la naturaleza de los derechos históricos no se deduce, aunque sean originarios, preconstitucionales y preestatutarios que puedan esgrimirse contra el ordenamiento constitucional vigente” (Lucas, 1988: 308). “Los Derechos Históricos sólo tienen una función: expresar un hecho diferencial en el seno de un conjunto y servir para organizarlo como tal” (Herrero, 1998 B: 93).

Pues bien, para algunos, como ya se ha citado, actualmente “el primer y principal problema con que se topan los políticos, legisladores y juristas es el de la determinación de los Derechos Históricos” (Monreal, 1985: 50). Sin embargo, no se tratará de rebuscar entre los recuerdos, sino de proponer a futuro, en el sentido citado de explorar esta vía de los Derechos Históricos para solventar eso que se denomina, entre otras formas, como la ‘cuestión vasca’. En este sentido podemos encontrar las manifestaciones de juristas y políticos de distinto signo.

Entre los primeros, Bartolomé Clavero, para quien “podría ser momento de intentarse el entendimiento cuyas bases resulta que están constitucionalmente sentadas por iniciativa vasca. Podría serlo de que dejemos de echar mano de Constitución cuando se menciona en su presencia la historia. Sería llegado el momento de que el constitucionalismo español acabe de una vez de tomar en cuenta y tomarse en serio la virtud constitucional del derecho histórico y la virtualidad constituyente de la derogación de leyes que afectaron a fueros, a unos derechos también colectivos” (Clavero, 1998: 284). Entre los segundos, el ex peneuvista Joseba Arregui, para quien “en este contexto, volver la mirada a los derechos históricos no significa tratar de repetir miméticamente la situación ‘ante’ a la conformación del estado nacional español, sino beber de posibilidades no exploradas que en ellos existen en el contexto de una superación de la integralidad del estado nacional, también del español, de su desesencialización, en el contexto de una pluralización de ámbitos de soberanía, en un contexto de pluralización de ámbitos en los que a los ciudadanos les interesa participar, porque se deciden asuntos que les afectan” (Arregui, 1998: 341), y el socialista Jesús Eguiguren, para quien “se trataría de recurrir a la vía de los derechos Históricos u originarios a los que hace alusión la Constitución y el Estatuto, para lograr un nuevo consenso político” (Eguiguren, 1998: 348).

En definitiva, la pregunta que podría formularse sería "“por qué el derecho constitucional ha de abrigar sentimiento de rechazo y reservar tratamiento de choque a la historia, al derecho que la misma pudiera causar, fundar o respaldar?" (Clavero, 1998: 263).

Ahora bien, como apostilla, “¿quiere decir esto que los Derechos Históricos son parte de la Constitución? (...) Afirmarlo no es posible (..). Los Derechos Históricos son una realidad tercera a la que se remite (...) la Adicional Primera que, rompiendo con el normativismo propio del constitucionalismo clásico, hace una apertura hacia la facticidad, hacia algo que le es exterior y ajeno y cuya fuerza normativa reconoce y asume” (Herrero, 1998 A: 324). De ahí su virtualidad para hacer viable el intento de trazar un camino al futuro.

Notas.

(*1). Quizás, como recuerda Miguel Herrero, la inclusión final de esta circunstancia en la literalidad de la Constitución de 1978 se realizó con una trascendencia más afectiva que jurídica, pues hay que recordar, como él mismo hiciera al parlamentario Manuel Fraga en aquel momento del debate constituyente, que, según expresamente señala el artículo 2.2 del Código Civil, “por la simple derogación de una Ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.

(*2). “... que han producido libremente su propio derecho y que libremente se han gobernado a sí mismos hasta casi nuestros días” continúa diciendo de forma literal la cita de Lojendio, si bien este extremo que se menciona de plena libertad (o plena soberanía) sería refutable repasando la Historia.

(*3). Sea como fuere, al margen de las preferencias políticas de cada uno, lo que sí comparto es la idea de que, en las sociedades jurídicamente desarrolladas, no se pueden dar saltos en el vacío, en la medida en que, incluso un hipotético pleno consenso en la sociedad vasca acerca de la necesidad de dar un giro de 180 grados al estatus político de Euskadi (que bien a las claras no existe), incluso contando con el supuesto respaldo de las instituciones y la ciudadanía españolas (con el que tampoco se cuenta), supondría poner patas arriba todo el entramado político, institucional y jurídico de una sociedad que, por definición, requiere de normas para su funcionamiento, sean estas cuales sean. Se trata de una cuestión principal tanto para el Derecho como para la política, a saber, la de la seguridad jurídica.

En el próximo post.

La aportación de Herrero de Miñón sobre la base de la teoría de los 'fragmentos de Estado' de Jellinek. Y legislación básica de referencia.

Bibliografía.

ARREGI, Joseba (1998): Los Derechos Históricos: ¿Una oportunidad para Euskadi?. En ARRIETA, Jon, y ASTIGARRAGA, Jesús (Coord.) (1998): Foralismo, Derechos Históricos y Democracia. Fundación BBV. Bilbao.

CELAYA, Adrián (1985): La decadencia del régimen foral y los Derechos Históricos. En DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (1985): Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Bilbao.

CLAVERO SALVADOR, Bartolomé (1985): Fuero en tiempos de Constitución: una suerte de federalismo. En DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (1985): Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Bilbao.

CLAVERO SALVADOR, Bartolomé (1998): Derecho histórico (vasco) y Derecho constitucional (español). En ARRIETA, Jon, y ASTIGARRAGA, Jesús (Coord.) (1998): Foralismo, Derechos Históricos y Democracia. Fundación BBV. Bilbao.

EGUIGUREN, Jesús (1998): Derechos Históricos y pacificación. En ARRIETA, Jon, y ASTIGARRAGA, Jesús (Coord.) (1998): Foralismo, Derechos Históricos y Democracia. Fundación BBV. Bilbao.

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón (1985): Los Derechos Históricos de los territorios forales. Bases constitucionales y estatutarias de la administración foral vasca. Centro de Estudios Constitucionales / Civitas. Madrid.

FUSI AIZPURUA, Juan Pablo (1985): Constitución y fueros: análisis político de un debate secular. En DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (1985): Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Bilbao.

HERRERO RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, Miguel (1998 A): Estructura y función de los derechos históricos: un problema y siete cuestiones. En ARRIETA, Jon, y ASTIGARRAGA, Jesús (Coord.) (1998): Foralismo, Derechos Históricos y Democracia. Fundación BBV. Bilbao.

HERRERO RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, Miguel (1998 B): Derechos Históricos y Constitución. Taurus. Madrid.

LIZUNDIA, José Luis (1985): Sobre los otros Territorios Históricos. En DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (1985): Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Bilbao.

LOJENDIO IRURE, Ignacio María (1985): La Disposición Adicional Primera y los Derechos Históricos. En DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (1985): Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Bilbao.

LOPERENA ROTA, Demetrio (1985): Unidad constitucional y actualizaciones generales y parciales de los Derechos Históricos. En DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (1985): Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Bilbao.

LUCAS VERDÚ, Pablo (1988): Los Derechos Históricos como Constitución sustancial del pueblo vasco. En VV.AA.: Actas del Congreso sobre los Derechos Históricos vascos celebrado en el seno del II Congreso Mundial Vasco de 1987. IVAP. Oñati.

MONREAL ZÍA, Gregorio (1985): Entidad y problemas de la cuestión de los Derechos Históricos vascos. En DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (1985): Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Bilbao.